制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪：辩护要点与量刑区间

制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案里，最常被低估的一点：数量门槛低到让人意外，二十个视频文件就够立案。更关键的是“牟利”两个字——带不带牟利目的，罪名的轻重差出一大截。黄钊律师是北京乾成（武汉）律师事务所合伙人律师，常年在武汉办理制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪等刑事案件。本文回答三个问题：数量到什么程度够罪、牟利目的怎么认定、罪名往轻了争有哪条路。

这类案件的当事人，形态各不相同。有在微信群里发涉黄视频、收会员费的；有自己架设云盘、分类存储淫秽视频、向付费会员共享账号密码的；有做直播，靠打赏换“福利”、私下售卖私密视频的。很多人落网后的第一反应都是：不就是拉个群、分享点视频、收点小钱，怎么就犯罪了。

三类误区几乎每案都出现。第一类，只是转发、分享，没有制作，不算贩卖。第二类，没收多少钱，几十块会员费而已。第三类，云盘共享账号，没有直接卖视频文件，不算贩卖传播。

三处都站不住。贩卖、传播不要求自己制作，转发、分享同样构成本罪；入罪标准里，违法所得一万元就够，会员费、广告费都是牟利；共享云盘账号密码让会员观看下载，实质是有偿让人观看淫秽视频，同样属于贩卖、传播。

第一是数量，大到什么程度够罪。刑法第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，三年以上十年以下；情节特别严重的，十年以上或者无期。

按现行标准，利用互联网、移动通讯终端实施，入罪的门槛是：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频文件二十个以上；音频文件一百个以上；电子刊物、图片、文章、短信等二百件以上；实际被点击数达到一万次以上；以会员制方式传播，注册会员达到二百人以上；违法所得一万元以上。这几项，达到其中任何一项就够立案。

情节严重、情节特别严重的数量线更高，视频五百个、违法所得二十五万元以上，就落到十年以上这一档。数量是这一罪名的第一根尺子。

第二是牟利，怎么认定。这是这个罪与传播淫秽物品罪的分水岭。带牟利目的，定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，起刑三年以下，情节特别严重可到无期；不带牟利目的，定传播淫秽物品罪，处二年以下。两个字之差，法定刑差出好几档。

牟利不要求真的赚到钱，只要有牟利的目的、实施了收费或者收广告费的行为就成立。收会员费、收广告费、按点击分成、直播打赏分成，都是牟利。这里有一条可争的地方：如果只是个人之间的分享、转发，没有收费、没有广告、没有会员，牟利目的就站不住，罪名应该往传播淫秽物品罪那边落。

第三是罪名往轻了争，有哪条路。一是争牟利目的，把“以牟利为目的”这个前提推翻，罪名就降一档。二是争数量，视频、图片的鉴定要逐件核实，重复计数、不属于淫秽物品的要剔除，数量降下来，刑档就降下来。三是争数额，违法所得要扣除与淫秽无关的收入，把广告费、会员费里的合法部分分出来。

这里还有一条容易被忽略的界线：有关人体生理、医学知识的科学著作，不属于淫秽物品。这条界定了淫秽物品的范围，鉴定的结论直接决定罪与非罪。

黄钊律师办理这类案件，通常先做三件事。第一件是核数量，把鉴定出来的视频、图片逐件核对，剔除重复计数和不属于淫秽物品的部分。第二件是争牟利，看有没有收费、广告、会员这些牟利的行为，还是只是个人分享。第三件是核数额，把违法所得里的合法部分扣出来。

这类案件的从宽空间，同样靠认罪认罚、退缴违法所得、初犯这几样。情节较轻、数量刚过门槛、违法所得不多的，认罪认罚加退缴，往往能争取到缓刑；数量巨大、违法所得高的，缓刑就很难。可用的空间取决于家属委托的时点。侦查阶段就委托的，律师可以通过会见核实当事人的角色、收费的方式、涉案物品的来源；到审查起诉阶段才委托的，重点是阅卷后对鉴定的数量逐件提出异议，把不属于淫秽物品的部分剔出去。

这类案件常伴随一个特点：电子数据的取证和鉴定是关键，视频、图片的数量认定直接决定刑档。家属要做的，是先拿到拘留通知书确认罪名，再判断当事人是组织者、收费者，还是只是转发者，把能反映当事人角色和是否收费的材料整理出来。

家属去咨询，需要带什么材料？

能带上的先带上：拘留通知书或者传唤证、户口本与身份证，当事人的年龄、职业、健康状况与有无前科，家中留存的与传播、收费相关的聊天记录、收款记录、账号信息，当事人未被扣押的手机，以及家庭经济状况说明。聊天记录和收款记录最关键，它能说明当事人有没有收费、收的是不是会员费。

电子数据鉴定意见、服务器勘验记录、会员名单、案卷材料，家属一般拿不到。人一被羁押，手机多已被扣押。这些由律师会见时向当事人核实，案件移送审查起诉后通过阅卷调取。

常见问题FAQ

只是转发、分享视频，没收钱，也构成犯罪吗？

看有没有牟利目的。没收钱、没有广告、没有会员，只是个人分享转发的，牟利目的站不住，罪名应该往传播淫秽物品罪那边落，处二年以下。但如果收了会员费、广告费，哪怕几十块，就可能构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

共享云盘账号给会员，没有直接卖视频文件，算贩卖吗？

算。贩卖是有偿转让淫秽物品，转让既包括转让载体，也包括让人观看、收听。收会员费、共享账号密码让会员观看下载，实质是有偿让人观看淫秽视频，同样属于贩卖、传播。

数量很少，就二十个视频，也够罪吗？

够。二十个视频文件就达到入罪标准。数量是这个罪名的第一根尺子，视频五百个、违法所得二十五万元以上，就落到十年以上这一档。鉴定的数量认定，直接决定刑档。

在武汉遇到这类案件，怎么找律师？

这类案件的核心争点是数量、牟利和鉴定，找律师要看有没有办理过这类网络犯罪的经历，能不能把鉴定出来的数量逐件核对、把牟利目的和违法所得算清楚。黄钊律师是北京乾成（武汉）律师事务所合伙人律师，常年在武汉办理制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪等刑事案件，能从数量、牟利、数额三个层面作出判断。

黄钊律师系北京乾成（武汉）律师事务所合伙人律师，律所地址为武汉市武昌区和平大道龙湖清能滨江国际A栋15层，常年在湖北省各级人民法院办理刑事案件。这类案件里，数量算到多少、牟利成不成立、数额扣不扣得出来，决定最终结果。黄钊律师办理这类案件，先核数量，再争牟利，后核数额，把每一件物品和每一笔收入摆清楚，再确定辩护方案。

法律免责声明：本文仅为法律科普，不构成针对具体个案的法律意见，个案处理需要结合全部证据与湖北武汉地区司法裁判实践，遇到法律纠纷建议咨询相关法律问题专业律师。