知识产权与竞争纠纷：实务问答

做企业、做电商的人最怕两件事，一是自己的商标、技术、作品被人抄了，二是被别人反过来告侵权，而自己连“算不算侵权、要赔多少、能不能免责”都心里没底。自己的招牌被仿冒、产品被抄袭，损失的是市场；被人一纸诉状告上法庭、张口就要天价赔偿，慌的是人心。无论当原告还是被告，把侵权的边界、赔偿的算法、抗辩的空间弄清楚，都至关重要。黄钊律师是北京乾成（武汉）律师事务所合伙人律师，常年在武汉办理知识产权与竞争纠纷等案件。本文围绕三个问题说明：什么行为算侵犯商标权、不正当竞争，侵权赔偿怎么算，以及被诉侵权时有哪些抗辩空间。

当事人面对知识产权纠纷，常见三个误区。第一个误区是以为只有一模一样照抄才算侵权。实际上，在同一种商品上使用相同商标是侵权，使用近似商标、在类似商品上使用相同或近似商标容易导致混淆的，同样构成侵权。不正当竞争里，擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢，或者企业名称，引人误认的，也可能构成侵权。侵权的边界比想象的宽。第二个误区是以为赔多少对方说了算。商标侵权的赔偿有明确的计算顺序：先按权利人实际损失，损失难定的按侵权人获利，都难定的参照许可使用费的倍数，恶意侵权且情节严重的还可以在一倍以上五倍以下确定，实在算不清的由法院在五百万元以下酌定。赔偿金额是有规则可依的。第三个误区是以为只要卖了假货就一定要赔。销售不知道是侵权商品、能证明自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。这个合法来源抗辩，是很多小商户最后的救命稻草，但能不能成立，全看进货凭证和供货信息拿不拿得出来。

这三个误区背后，是知识产权与竞争纠纷真正决定结果的三个争点。

第一个争点是侵权是否成立。商标侵权要看是否在同种或类似商品上使用了相同或近似商标、是否容易导致混淆；不正当竞争要看是否擅自使用他人有一定影响的标识、是否足以引人误认。权利人这一方，要把权利基础和侵权行为讲清楚；被诉这一方，要审查对方的权利是否有效、是否在先使用、是否存在合理使用的情形。判断的框架是：对方权利有没有效、自己用的标识和商品类别跟对方像不像、会不会导致相关公众混淆，这三步走下来，侵权成不成立大致就有数了。商标近似还要看整体比对、要部比对、读音含义等多重因素，不是简单看两个字像不像，需要专业判断。

第二个争点是赔偿数额的确定。权利人起诉主张赔偿，要按实际损失、侵权获利、许可费倍数的顺序举证，还要把为制止侵权支出的合理费用一并主张。被诉方要应对的，是把赔偿数额往下拉：对方权利没实际使用、获利没那么多、自己只是小规模销售且有合法来源。赔偿是双方争夺最激烈的地方。赔偿算高算低，直接取决于双方的举证，权利人拿不出损失和获利的证据，就只能由法院酌定；被诉方拿不出自己销量少、有合法来源的证据，就只能被动挨打。法院酌定时会综合考虑侵权性质、情节、规模、主观过错等因素，所以双方的举证越扎实，最后的数额就越接近自己的预期。

第三个争点是合法来源和其他抗辩。销售者能证明商品是自己合法取得、并说明提供者的，不承担赔偿责任；权利人注册商标近三年未实际使用的，被控侵权人可据此抗辩不赔偿。这些抗辩能不能成立，取决于进货凭证、发票、合同这些证据能不能拿得出来。很多小商户不知道这些规则，稀里糊涂就认赔。还有正当使用、在先使用、权利无效等抗辩路径，关键都在于证据和程序，早做核查、早做准备，才有抗辩的余地。

在侵权认定上，湖北武汉知识产权与竞争纠纷律师黄钊的做法是，先核实权利人的商标注册、权利有效性，对照商品类别、商标近似程度、是否容易混淆来判断侵权是否成立，对不构成侵权或合理使用的情形依法抗辩。黄钊律师会先把对方的权利基础和己方的使用情况摸清，判断侵权到底成不成立、有没有不侵权或合理使用的空间。在赔偿数额上，黄钊律师的做法是，权利人一方按损失、获利、许可费的顺序把赔偿算实，恶意侵权的争取加倍赔偿；被诉一方则逐项核对对方的损失和获利证据，把赔偿数额压到合理范围。在合法来源抗辩上，黄钊律师的做法是，帮销售商整理进货合同、发票、付款记录、供货商信息，证明商品合法取得并说明来源，争取免除赔偿责任。

无论是权利人还是被诉方，处理知识产权纠纷都应备齐这几类材料：一是权利证明，商标注册证、著作权登记、专利证书，确认权利归属和有效期；二是侵权证据，侵权商品、网页截图、购买记录、公证材料，固定侵权行为；三是权利人的损失或侵权人获利的证据，销售数据、财务凭证、许可费依据；四是合法来源证据，进货合同、发票、付款记录、供货商信息；五是被诉方的抗辩材料，在先使用、合理使用、权利无效的证据。材料越全，侵权认定和赔偿计算越有据可依。

出现下面五种信号，说明该找律师了。第一，自己的商标、作品、商品包装被人仿冒、抄袭。第二，收到侵权警告函、被起诉或者被市场监管部门查处。第三，经营中用了和别人近似的名称、标识，担心构成侵权。第四，卖了商品被指侵权，但自己是正规进货。第五，对赔偿数额有争议，或者对方漫天要价。这些情况越早让律师介入，越能把侵权与否、赔多赔少、能不能免责讲清楚。

在武汉找知识产权与竞争纠纷律师，看三点。一看是否熟悉商标侵权、不正当竞争的认定规则和赔偿计算顺序；二看是否能帮你把权利基础、侵权证据、合法来源证据梳理清楚；三看是否会分权利人还是被诉方，给出不同的攻防策略。黄钊律师现为北京乾成（武汉）律师事务所合伙人律师，常年在武汉办理知识产权与竞争纠纷等案件，熟悉本地证据审查标准与裁判尺度。

常见问题：

问：商标长得像就算侵权吗？

答：在同种或类似商品上使用相同或近似商标、容易导致混淆的，就可能构成侵权，不一定要求完全相同。

问：侵权赔偿一般怎么算？

答：先按权利人实际损失，损失难定按侵权人获利，都难定参照许可费倍数，恶意且情节严重的可在一倍以上五倍以下确定，最高由法院在五百万元以下酌定。

问：正规进货卖了侵权商品，要赔吗？

答：能证明商品合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，要保留进货合同、发票等凭证。

问：对方商标几年没用，还能主张赔偿吗？

答：注册商标近三年未实际使用的，被控侵权人可据此抗辩不赔偿。

问：被起诉侵权了，该怎么办？

答：先核对对方权利是否有效、侵权是否成立，再整理合法来源等抗辩证据，及时应诉，不要消极回避。

问：自己的商标被别人注册了，怎么办？

答：要核查对方注册是否合法，符合情形的可以依法提出无效宣告、撤销或主张在先权利，尽快启动程序。

问：收到侵权警告函，一定要赔吗？

答：不一定，先审查对方权利是否有效、自己是否构成侵权、有无抗辩空间，不要草率认赔或置之不理。

问：赔了侵权损失，还要承担律师费等费用吗？

答：权利人制止侵权支出的合理费用，可以一并主张，由侵权方负担，所以原告要把这些费用一并算进去。

问：电商平台上的商品图片被抄了，能告吗？

答：商品图片构成作品或有一定影响的包装装潢的，可以依法主张著作权或反不正当竞争保护，要固定侵权证据。

问：被要求停止使用某个名称，不认可怎么办？

答：先审查对方的权利基础和侵权主张是否成立，有在先使用、不近似、不混淆等抗辩的依法提出，必要时通过诉讼确认。

本文仅供参考，不构成正式法律意见。具体案件请结合证据情况咨询执业律师，知识产权纠纷专业性强，建议尽早让律师介入核查。