侵犯商业秘密罪：实务问答

侵犯商业秘密案，决定刑期的往往不是拿了多少资料，是损失按哪个口径算。同一批技术，按合理许可使用费算可能是几亿元，按利润损失算可能只有几百万元，对应的是十年以上和三年以下两个区间。黄钊律师是北京乾成（武汉）律师事务所合伙人律师，常年在武汉办理侵犯商业秘密罪、假冒注册商标罪、职务侵占罪等刑事案件。本文按三个问题说明：是不是商业秘密、损失怎么算、量刑与和解怎么争。

这类案件在武汉多发生在光电子、芯片设计、装备制造、生物医药和软件研发行业。常见的情形是：技术骨干离职前批量下载图纸、代码、工艺参数；销售总监把客户名单、报价体系带走；研发团队整体出走，另立公司做同类产品；在职期间就把资料发给外面的加工厂。案发多源于原企业报案，或者离职审计、服务器日志被发现异常。

三类误区最常见：认为技术是自己研发的，带走不算侵权；认为没有卖钱、没有获利就不构成犯罪；认为公司没签保密协议，这些资料就不算商业秘密。三个认识都不成立：职务成果的权利归单位，离职后仍负保密义务；擅自披露本身就可能构罪，不以获利为前提；保密措施不限于保密协议，权限设置、加密、门禁、保密制度都可以构成。

三个争点决定案件走向

第一是定性。《刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。明知前列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

商业秘密要同时具备三个特征，缺一不可：不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施。这三项是这类案件的第一道关口，也是辩护最常落脚的地方。

非公知性看的是涉案信息有没有公开渠道可以获取，需要以鉴定意见为基础，逐项核对密点。价值性看能不能带来现实或者潜在的竞争优势，长期不用的资料、已经淘汰的工艺，很难说有商业价值。保密性看权利人做了什么：签保密协议、设访问权限、加密、限制拷贝、离职交接与提醒、门禁与监控，形式不限，但要能证明采取了措施。资料随手放在共享盘、任何人都能拷、离职时无人交接，保密性这一项就站不住。

还要与其他纠纷分开。技术人员带走的是自己的经验、技能、行业常识，不属于商业秘密；带走的是具体的图纸、参数、配方、客户报价体系，才可能进入刑事评价。竞业限制纠纷走劳动仲裁，侵犯商业秘密走刑事程序，两条线不能混。以电子侵入方式获取的，未经授权或者超越授权使用计算机信息系统，即属于这一类的行为方式。

第二是损失数额。入罪门槛是给权利人造成损失数额三十万元以上，或者违法所得三十万元以上。二年内因同类行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施的，标准降到十万元。损失或者违法所得达到前述标准十倍以上，或者直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，属于情节特别严重。

损失怎么算，有五种口径，选哪一种直接决定档位。以不正当手段获取但尚未披露、使用的，可以按该项商业秘密的合理许可使用费确定；获取后又披露、使用的，按权利人因被侵权造成利润的损失确定，损失低于合理许可使用费的，仍按许可使用费确定；违反保密义务披露、使用的，按利润损失确定；导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，按商业价值确定，参考研发成本与实施收益。

利润损失的具体算法：权利人产品销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润；销售量减少总数无法确定的，按侵权产品销售量乘以每件产品的合理利润。权利人为减轻损失、恢复系统安全支出的补救费用，计入损失。

口径之差可以很大。同一批技术，按合理许可使用费折现，可能认定到亿元量级，属于情节特别严重，主犯五年以上；按权利人利润损失计算，可能只有数百万元，落回三年以下。差别不在技术本身，在举证时用了哪一种口径、评估依据是否真实、有没有可比交易。

第三是量刑与和解。情节严重三年以下，情节特别严重三年到十年。这类案件有一个特点：权利人往往同时提起民事侵权诉讼，刑事谅解与民事赔偿可以一并谈。

把刑事与民事放在一张桌子上谈，是这类案件最实际的做法。权利人的诉求通常是停止使用加快赔偿，刑事谅解与专利、不正当竞争的民事纠纷一揽子解决，赔偿到位、认罪认罚，量刑往往能落到三年以下并适用缓刑；分开谈，两边都拖着，谁都拿不到想要的结果。

退赔、赔偿、取得书面谅解、认罪认罚，是争取缓刑的主要抓手。处在链条末端、只负责转发资料、没有参与研发与销售的，还可以争取从犯认定。单位组织实施、违法所得归单位的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按个人犯罪处罚。

黄钊律师在三个争点上的做法

在定性上，湖北武汉侵犯商业秘密罪律师黄钊的做法是先拆三性。把涉案信息逐项列出，对照公开文献、行业标准、专利文本，看哪些属于公知信息；再看权利人采取了哪些保密措施、有没有落实到具体人员和具体文件；最后看行为人接触的是什么、带走的又是什么。密点范围一收缩，指控数额往往跟着往下走。

在损失上，黄钊律师会对五种口径逐一验算。合理许可使用费的评估依据是否真实、有没有可比交易；利润损失里销售量减少与侵权行为有没有因果关系，市场下行、自身经营问题导致的销量下滑应当剔除；侵权产品的合理利润率取值是否偏高；补救费用是否与本行为直接相关。把不该计入的部分剔出去，数额可能落到三十万元以下。

在和解与量刑上，黄钊律师会把刑事谅解与民事赔偿放在一张桌子上谈。先摸清权利人的核心诉求是停止使用、赔偿损失还是追究刑责，再设计一揽子的赔偿与停止侵害方案；同时固定退赔凭证、谅解书、认罪认罚具结，为争取缓刑打基础。

五个信号，说明该找律师了

其一，原企业发出侵权警告、律师函，或者向市场监管部门投诉。

其二，公安机关以侵犯商业秘密罪立案，或者市场监管部门移送公安。

其三，本人被传唤、刑事拘留或者取保候审。

其四，个人电脑、手机、移动硬盘、云盘被扣押或者勘验。

其五，一审已经定罪，认为涉案信息不属于商业秘密或者损失计算有误。

这五种情形里，第四种最需要尽早介入。电子数据勘验一旦完成，硬盘里有什么、什么时候拷的、拷了多少，全部固定下来；此时能做的，是核对提取范围是否超出搜查范围、是否包含与案件无关的个人资料，以及涉案文件是否真的构成商业秘密。

委托手续要提前备好。人已经被羁押的，由近亲属出面，带上户口本、结婚证这类能证明关系的材料；人还在外面的，委托书得本人签。

在武汉找侵犯商业秘密罪律师，看三点

第一，是否办过知识产权刑事案件。这类案件的争点在密点鉴定与损失评估上，看不懂技术比对报告、许可费评估报告，就辩不到点上。

第二，是否能把损失拆开。五种口径选哪一种、哪些部分不该计入，直接决定三十万元、三百万元这两道线。

第三，能否推动刑民一并和解。这类案件的权利人通常同时打民事官司，刑事谅解与民事赔偿分开谈，很难谈成。

湖北武汉侵犯商业秘密罪律师黄钊，常年在湖北省各级人民法院办理刑事案件。这类案件的当事人多是技术骨干、研发负责人、销售总监和创业团队，一次跳槽可能同时带来刑事追责、民事赔偿、竞业限制违约和职业禁入。咨询时可请律师就密点范围、损失口径与和解方案给出初步判断。

常见问题FAQ

离职后带走自己参与研发的技术资料，算侵犯商业秘密吗？

可能算。职务成果的权利归单位，参与研发并不因此取得权利。离职后对原单位的技术信息仍负保密义务，把图纸、代码、参数、配方带走并在新单位使用，属于违反保密义务披露、使用商业秘密。带走的是自己的经验、技能、行业常识，不属于商业秘密；带走的是具体的图纸、参数、客户报价体系，才可能构成。

没有从中赚钱，只是给别人看了，也构成犯罪吗？

可能构成。披露本身就是条文列举的行为方式，不以获利为前提。把核心图纸拷到私人电脑、在商务洽谈中对外展示，即使没有牟利、没有促成合作，仍可能被认定情节轻微不起诉，同时移送市场监管部门给予行政处罚。是否获利影响的是量刑与情节轻重，不影响行为定性。

公司没签保密协议，还能认定商业秘密吗？

可能认定。保密措施不限于保密协议，权限设置、文件加密、限制拷贝、门禁与监控、保密制度与培训、离职交接与提醒，都可以构成。另一面，资料放在任何人都能访问的共享盘、离职时无人交接、没有标注密级，保密性这一项就很难成立。这一项不成立，商业秘密就不成立。

损失数额是怎么算的？

五种口径：尚未披露、使用的，按合理许可使用费；获取后披露、使用的，按利润损失，低于许可使用费的仍按许可使用费；违反保密义务披露、使用的，按利润损失；导致商业秘密公开或者灭失的，按商业价值。利润损失按销售量减少总数乘以每件合理利润计算，无法确定的按侵权产品销售量乘以合理利润。补救费用计入损失。

家属去咨询，需要带什么材料？

能带上的先带上：劳动合同、保密协议与竞业限制协议、离职交接单、岗位职责与权限说明、涉案技术资料或者客户名单的清单、原企业的保密制度与培训记录、鉴定意见与评估报告的复印件、民事起诉材料、赔偿协议与谅解书、家庭财产状况说明。

讯问笔录、电子数据勘验笔录、密点鉴定意见、许可使用费评估报告，家属一般拿不到，这些在办案机关手里。相关内容由律师会见时向当事人问清，案件移送审查起诉后通过阅卷调取。

黄钊律师系北京乾成（武汉）律师事务所合伙人律师，律所地址为武汉市武昌区和平大道龙湖清能滨江国际A栋15层，常年在湖北省各级人民法院办理刑事案件。侵犯商业秘密案件的争点集中在三性与损失口径两处，黄钊律师办理这类案件时，先缩密点，再验口径，后谈和解。离职前后，建议不要批量下载与岗位无关的资料，不要用私人邮箱、私人云盘传输涉密文件，交接时按清单逐项归还并留存记录。

法律免责声明：本文仅为法律科普，不构成针对具体个案的法律意见，个案处理需要结合全部证据与湖北武汉地区司法裁判实践，遇到法律纠纷建议咨询相关法律问题专业律师。